Descrizione
La somministrazione di lavoro, già lavoro interinale secondo la terminologia della legge 196 del 1997 (cd. pacchetto Treu), è istituto discusso e verso il quale si è a lungo nutrita diffidenza, poiché la fattispecie contrattuale triangolare tra l’agenzia che assume i lavoratori, questi ultimi e l’utilizzatore che fruisce delle relative prestazioni ricalca la fattispecie di sfruttamento criminale della manodopera, storicamente nota come caporalato e ancora oggi perniciosamente diffusa, specie in agricoltura, tanto da meritare di recente un nuovo intervento normativo. Questa diffidenza, insieme alle obiettive esigenze di tutela degli interessi dei lavoratori coinvolti, non solo ha fatto sì che la legalizzazione della somministrazione di lavoro sia stata circondata da innumerevoli cautele, tradottesi in limiti all’esercizio dell’attività o al ricorso alla fornitura di manodopera, ma ha anche caratterizzato lo sviluppo della disciplina dell’istituto definendola a tratti come un percorso a ostacoli, irto e ricco di deviazioni e ripensamenti che hanno sicuramente limitato il fisiologico sviluppo dell’attività di fornitura di manodopera nel nostro Paese. Un approccio più sereno e meno ideologicamente condizionato avrebbe probabilmente consentito di costruire un quadro normativo più lineare e, soprattutto, più stabile, in grado di offrire certezza agli operatori del settore e alle imprese utilizzatrici. Si è invece assistito nell’arco di un ventennio a molteplici interventi del legislatore, talvolta di segno opposto, sempre con un effetto destabilizzante. E siccome l’esito è consistito nella liberalizzazione sul piano privatistico, avvenuta definitivamente con il d.lgs. 81/2015 senza particolari scossoni, e nel rafforzamento della disciplina penalistica per le fattispecie di sfruttamento criminale della manodopera, c’è da chiedersi se davvero fosse necessario un ventennio di ripensamenti e continue modifiche. Probabilmente no.
I limiti imposti alla somministrazione sono in sostanza riconducibili a tre categorie: a) limiti all’esercizio dell’attività di fornitura per le agenzie; b) limiti al ricorso alla fornitura per gli utilizzatori; e c) limiti per il reclutamento dei lavoratori da parte delle agenzie.
a) Possono essere annoverati fra i primi i limiti relativi al soggetto fornitore di manodopera, alla forma in cui è costituito e alle autorizzazioni di cui necessita per operare: si tratta di prescrizioni che mirano a garantire, da un lato, la correttezza dell’operazione attraverso il possesso di alcuni requisiti da parte dei soggetti abilitati a svolgere l’attività e, dall’altro, la solidità di questi soggetti nell’interesse dei lavoratori.
b) Rientrano nei secondi i limiti relativi alla possibilità per l’utilizzatore di scegliere questa forma contrattuale al fine di procurarsi la manodopera necessaria alla propria attività produttiva. Questi accomunano la somministrazione di manodopera (o lavoro interinale, secondo la terminologia originaria che qui di seguito sarà utilizzata indifferentemente) ad altre tipologie di rapporto di lavoro atipico e si fondano sull’idea per cui, trattandosi di una forma contrattuale meno vantaggiosa per i lavoratori rispetto all’assunzione diretta da parte dell’imprenditore che ne utilizza le prestazioni, la possibilità di farvi ricorso debba essere limitata. In particolare si tratta della giustificazione del ricorso alla somministrazione di manodopera, oggi non più richiesta dopo le riforme del 2014/2015, dei divieti di ricorso all’istituto in alcune fattispecie specifiche e dei vincoli nella scelta tra somministrazione a tempo determinato e a tempo indeterminato (o staff leasing). Forma, quest’ultima, che ha vissuto nel nostro Paese alterne vicende, essendo rimasta vietata all’epoca del cd. pacchetto Treu (l. 196/1997), poi legalizzata con il decreto cd. Biagi (d.lgs. 276/03), nuovamente riportata nell’area dell’illegalità dalla l. 477/07 e, infine, “rilegalizzata” dalla l. 191/09, in una evoluzione, che, data anche la scarsa diffusione dello strumento in Italia, ben testimonia la matrice ideologica del confronto.
c) Infine, i limiti relativi al reclutamento dei lavoratori sono quelli relativi alla tipologia contrattuale utilizzabile nel rapporto tra agenzia e lavoratore, che sarà di lavoro subordinato a tempo determinato o indeterminato.
Il secondo e il terzo gruppo non comprendono solo limiti relativi alla tipologia del rapporto, ma anche alla forma e al contenuto di ciascun contratto, dettagliatamente disciplinati con l’obiettivo della massima trasparenza e intellegibilità dei termini dell’operazione economica (il che, come si vedrà, non ha tuttavia impedito che si verificasse una serie notevole di controversie interpretative).
I limiti storicamente imposti in Italia al lavoro interinale hanno avuto non solo effetti notevoli sulla sua diffusione, ma anche sulla sua mancata diversificazione nelle forme conosciute in mercati più progrediti. Per comprendere quanto una siffatta costruzione normativa sia stata condizionata ideologicamente è necessario discutere questi limiti, la loro efficacia dal punto di vista della tutela dei diritti e degli interessi dei lavoratori e il loro fondamento. L’ipotesi di fondo è che una parte della rigida disciplina di questa fattispecie contrattuale non sia stata effettivamente necessaria ai fini di tutela e sia stata invece il portato di impostazioni ideologicamente prevenute rispetto alla somministrazione di manodopera.
Quanto precede non vuole obliterare che la prevenzione nei confronti dell’istituto in questione è retaggio di prassi di sfruttamento criminale purtroppo ancora diffuse e non può quindi essere aprioristicamente condannata come manifestazione di miopia e di sterile conservatorismo. Il caporalato ha lasciato una traccia profonda nella storia del lavoro di questo Paese e, nonostante i divieti e le sanzioni penali poco sopra richiamati, non si tratta di un fenomeno debellato. Tuttavia l’approccio al problema va ridiscusso poiché proprio il perdurare del fenomeno in presenza di un sistema notevolmente garantistico dimostra che la strada finora seguita dal nostro legislatore non è efficace nel contrastarlo o, almeno, non è risolutiva del problema, mentre per altro verso è stata, fino alla riforma del 2015, eccessivamente restrittiva della possibilità di ricorso alla somministrazione di manodopera e, quindi, eccessivamente penalizzante per lo sviluppo di questa attività nel nostro Paese.
Inoltre non può tacersi che alcuni dei limiti imposti dal nostro legislatore allo svolgimento dell’attività di fornitura hanno comportato conseguenze discutibili sulla strutturazione del mercato del lavoro. Si pensi ad esempio alla pretesa esclusività dell’attività di fornitura, in origine richiesta insieme alla prestazione di garanzie per essere autorizzati allo svolgimento dell’attività di fornitura. Queste misure favoriscono la concentrazione dell’attività di fornitura nelle mani di poche grandi imprese, che offrono maggiori garanzie di serietà e correttezza nello svolgimento dell’attività di fornitura, ma possono dar vita a situazioni oligopolistiche che tendenzialmente non contribuiscono a ridurre il costo del ricorso alla fornitura di lavoro e, quindi, finiscono per limitarne la diffusione4.
Come si evince già da queste poche righe, molti sono gli aspetti della disciplina della somministrazione di lavoro che hanno un impatto non positivo sulle dinamiche del mercato del lavoro e che inducono una compressione delle potenzialità di questo strumento contrattuale.
È dunque necessario indagare la reale efficienza dei limiti imposti allo svolgimento dell’attività di fornitura rispetto all’esigenza di tutela dei lavoratori coinvolti, allo scopo di chiarire quale sia il vero fondamento delle prescrizioni restrittive e di individuare quelle il cui superamento non nuoce agli interessi dei lavoratori.
Si tratta di questione non secondaria non solo a livello nazionale. Nell’ambito dell’Unione europea si è delineata sempre più nettamente una bipartizione, nella quale si fronteggiano due Europe: quella centro-settentrionale, meta di immigrazione, e quella meridionale, che è sempre più spesso punto di partenza di nuove generazioni di emigranti. Le agenzie di somministrazione potrebbero diventare un elemento chiave nella sfida per contenere la “fuga” verso Paesi extra Ue delle giovani generazioni, formate in Europa e per le quali l’Unione e gli Stati nazionali hanno speso le proprie migliori risorse, aiutando a trovare occasioni d’impiego all’interno dell’Unione nei Paesi che ancora riescono a offrire delle opportunità.
Queste e altre considerazioni hanno indotto a rimeditare l’atteggiamento verso l’istituto, nella consapevolezza che oggi l’impiego diretto a tempo pieno e indeterminato non può realisticamente essere considerato un’alternativa al lavoro in somministrazione e che, di conseguenza, va superata l’idea per cui la diffusione dell’istituto andrebbe arginata poiché solo così si indurrebbero le imprese ad assumere a tempo indeterminato con contratto di lavoro diretto. Invero la riduzione di spazi di agibilità per la somministrazione non incrementa affatto le chances dei lavoratori di essere assunti direttamente dagli utilizzatori, ma, semmai, riduce ulteriormente le possibilità che questi ottengano un posto di lavoro, sia pure a tempo determinato. Inoltre, sembra possibile ritenere che la verifica empirica delle valenze occupazionali dell’istituto abbia dato risposte rassicuranti, che consentono di guardare alla somministrazione di lavoro come a uno strumento positivo di politica attiva del lavoro.
La somministrazione garantisce ormai un tasso di stabilizzazione presso l’utilizzatore che in alcuni anni ha superato il 35% e si attesta in media sul 25/30% dimostrando altresì di essere uno strumento efficiente per la ricollocazione dei lavoratori in mobilità. Inoltre la disciplina tutela sufficientemente i lavoratori somministrati, che godono di un’efficace rete di welfare costruita dagli enti bilaterali. Infine, questo strumento contrattuale, grazie alle previsioni di legge in materia di formazione e all’efficiente gestione da parte degli enti bilaterali dei contributi obbligatori alla stessa destinati, è diventato veicolo per l’organizzazione di una formazione autentica e mirata, che incontra le reali esigenze di mercato ed è caratterizzata da una proficua convergenza di interessi tra lavoratori e agenzie, avendo entrambi l’obiettivo concreto di rendere il lavoratore idoneo allo svolgimento delle missioni.
Questi dati dimostrano, al di là di ogni ragionevole dubbio, che la somministrazione di lavoro va ascritta alla flessibilità “buona” e che è meritevole di incentivazione. Anche perché, e vale la pena di sottolinearlo, il lavoro somministrato incide sul mercato italiano del lavoro complessivamente per l’1,2%, contro una media Ue del 2%. Ed è chiaro che questo dato, già di per sé non lusinghiero, è ancor meno confortante se lo si confronta con i dati relativi ai Paesi la cui economia è comparabile con quella italiana. Sebbene la diffusione sia cresciuta dallo 0,54% del 2003 al 3,8% del 2016, l’Italia resta fanalino di coda tra le grandi economie industriali europee.
Sicuramente non ha contribuito alla diffusione dell’istituto la mancanza di chiarezza della normativa fino al 2015 e la conseguente incertezza sul piano giuridico che avvolgeva il ricorso ai lavoratori somministrati. Come si vedrà, notevoli sono state le incertezze giurisprudenziali su punti nevralgici della disciplina.
Il percorso delle riforme degli ultimi anni non si è fondato su un abbattimento indiscriminato delle barriere garantistiche che hanno circondato dall’origine l’interposizione nel rapporto di lavoro, bensì sul superamento nella disciplina della somministrazione di vincoli con forte attitudine a disincentivare il ricorso all’istituto ma con scarso valore garantistico: un superamento non solo opportuno, ma, dopo l’entrata in vigore della direttiva Ue 2008/104, necessario, essendo molti vincoli frutto di diffidenza verso questa forma contrattuale assai più che di reali esigenze di tutela.
Nell’ottica che guida questo studio, vale a dire nel tentativo di comprendere le ragioni che hanno presieduto all’evoluzione della disciplina della somministrazione di lavoro e di mostrare se e in che misura le diverse posizioni siano state più condizionate da premesse ideologiche che guidate da concrete esigenze di tutela dei lavoratori coinvolti, è necessario fare un passo indietro e ritornare a valutare l’assetto dato alla disciplina della somministrazione di lavoro prima dell’ultima riforma del 2015. In particolare le pagine che seguono saranno dedicate all’analisi dei vincoli allo svolgimento dell’attività e, ancor più, di quelli relativi al ricorso alla somministrazione, poiché a un esame distaccato sembra che la loro ragion d’essere fosse assai più legata al timore che la somministrazione di lavoro potesse diventare “sostitutiva” di assunzioni dirette di lavoratori subordinati che dalla loro effettiva capacità di tutelare il lavoratore somministrato.
L’idea che la somministrazione possa contribuire di per sé a incrementare notevolmente la precarizzazione del lavoro dipendente non sembra invero giustificata da dati reali. In primo luogo, come già detto, il tasso di stabilizzazione presso l’utilizzatore raggiunge percentuali significative dei lavoratori somministrati; inoltre, la somministrazione ha costi rilevanti, superiori all’assunzione diretta, cosa che certo non spinge l’imprenditore a considerare questa una forma utile al risparmio sul costo del lavoro; in terzo luogo, rispetto ad altre forme contrattuali flessibili, come per esempio il contratto a termine, il sistema della somministrazione garantisce al lavoratore una rete di protezione molto maggiore, perché in alcuni casi i lavoratori in somministrazione sono assunti a tempo indeterminato dall’agenzia e, anche a prescindere dall’assunzione a tempo indeterminato, sono comunque oggetto di investimenti importanti in termini di formazione, che di per sé rappresentano un forte incentivo a non “abbandonare” un lavoratore ormai formato e quindi già pronto per una missione.
In realtà la paura che la somministrazione potesse sostituirsi all’impiego diretto e a tempo indeterminato della manodopera è stata ispessita anche dalla centralità che nella cultura giuslavoristica italiana ha l’idea della tassatività del tipo lavoro subordinato. Il principio di tassatività del tipo ha dimostrato una forza espansiva notevole, non solo precludendo l’utilizzazione in forma autonoma di lavoro che nella sostanza è subordinato, ma anche travolgendo i meccanismi di imputazione del rapporto di lavoro. Si è così giunti ad affermare che l’interposizione nel rapporto di lavoro sarebbe stata vietata comunque già solo in virtù dell’art. 2094 c.c., senza bisogno dell’ulteriore intervento legislativo con la l. 1369 del 1960.
Il primo (per importanza) e più discusso limite alla diffusione della somministrazione è storicamente costituito dalle causali giustificative, vale a dire dalla prescrizione legale in base alla quale l’utilizzatore della manodopera deve esplicitare nel contratto che lo lega all’agenzia fornitrice le ragioni che lo inducono a stipularlo. Si tratta di ragioni che, come è noto, per la somministrazione a tempo determinato sono sussunte nella formula generale delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, introdotta dal d.lgs. 276/0314.
Il superamento, con il d.l. 20 marzo 2014, n. 34 (cd. Decreto Poletti o Renzi-Poletti), del requisito di giustificazione causale per il ricorso alla somministrazione di lavoro conferma quanto in definitiva quella prescrizione non fosse indispensabile per la tutela dei lavoratori somministrati. Il dibattito che si è sviluppato in seguito al decreto, forse anche perché largamente focalizzato sulla riforma della disciplina dei licenziamenti programmata e poi realizzata dal governo Renzi (sia pure solo per i nuovi assunti), non sembra essersi polarizzato sui pericoli discendenti dall’opzione seguita dal legislatore, che pare anzi in grado di risolvere i non pochi problemi sollevati nell’applicazione giurisprudenziale della normativa.
Del resto, già prima dell’entrata in vigore del provvedimento governativo la stessa giurisprudenza stava superando l’idea della necessaria temporaneità delle causali giustificative del ricorso alla somministrazione a tempo determinato, con ciò confermando la bontà della scelta del legislatore, ma, anche, ponendo seri problemi quanto alla possibilità di individuare una ragione autonoma di ricorso alla somministrazione. Quale mai potrebbe essere una simile ragione, quando non coincidente con quella per cui l’organizzazione produttiva necessita di forza lavoro? In che cosa potrebbe distinguersi, messa da parte la temporaneità delle esigenze sui cui fonda, la giustificazione del ricorso allo strumento contrattuale della somministrazione rispetto a quella che regge la decisione imprenditoriale di avvalersi di ulteriore forza lavoro oltre quella già impiegata in precedenza?
Gli stessi orientamenti giurisprudenziali sulle causali, in altri termini, imponevano, già prima del decreto del 2014, di domandarsi se la richiesta giustificazione delle ragioni del ricorso alla somministrazione di lavoro avesse un’autonoma ragion d’essere garantistica o se rappresentasse solo lo scotto pagato per la legittimazione di un istituto che sovverte alcuni dei classici postulati dogmatici del diritto del lavoro.
